En el neoconstitucionalismo, vigente en el Ecuador, a diferencia del positivismo existen entre otras las siguientes características: 1).- Monopolio de la Constitución, no de la Ley; 2).- Nace la Corte Constitucional para aplicar la Constitución; 3).- La Constitución interpreta la Corte Constitucional, no la Asamblea Nacional; 4).- El derecho crea no solo la Asamblea Nacional, sino también el Juez, por tanto no hay monopolio de la Asamblea; 5).- Independencia del Juez frente al legislador; 6).- Es una reacción a los abusos del positivismo; 7).- Surge como reacción a los abusos del positivismo; 8).- El derecho es más justo porque tiene como base la moral, por tanto es una norma moral, no una norma inmoral; 9).- No hay mono culturismo, sino pluralismo jurídico; 10).- Es una reacción al fascismo, al totalitarismo, creando derechos y garantías para la dignidad humana; 11).- El Juez ya no es “boca de la ley” como lo es en el positivismo; y, 12).- Se aplica la Constitución y los principios, en el positivismo no. En lo que tiene que ver a que el juez ya no es “boca de la ley”, en el fallo constantes en la G. J. Serie XVIII, No. 9, p. 3165 se dice: “….uno de los tantos ejemplos que desgraciadamente priman en nuestra jurisprudencia de fallos en los cuáles continúa incólume el viejo y caduco axioma ya mencionado: “el Juez es la boca de la ley”, cuando en la actualidad, una de las primeras obligaciones del Juez de garantías penales, es precisamente el de procurar la aplicación de los preceptos constitucionales que abonen a una verdadera justicia”
Con el neoconstitucionalismo el Juez es “creador de derechos”, no es como en el positivismo la “boca de la ley”, ahora es “boca de la Constitución”, porque la Constitución ya no es política, sino norma, de directa e inmediata aplicación. Sin embargo de que el Juez se ha convertido en creador de derechos en beneficio de los reos en los casos de drogas, en que por existir colisión de principios, aplicando el principio de ponderación, por prevalecer el principio de proporcionalidad no imponen las penas que constan en la ley, por ser muy duras, desproporcionadas; así también ha agravado en perjuicio del procesado, como puede observarse en la p. 3209 de la G. J. Serie XVIII. No. 9, que al resolver un recurso de revisión se dice: “y, a José Reynaldo Varas Barona, en calidad de encubridor del ilícito penal antes señalado a la pena de treinta meses de reclusión, debiendo descontarse el tiempo que estuviere recluido por este mismo delito..”. Esta sentencia infringe el Art. 48 del Código Penal que ordena: “Disminución de la pena a encubridores.- Los encubridores serán reprimidos con la cuarta parte de la pena aplicable a los autores del delito; pero en ningún caso ésta excederá de dos años, ni será de reclusión”. Como se ve, haciendo uso que el Juez es creador de derechos, se impone una pena mayor a la establecido a la ley, ya que siendo la máxima dos años se le condena a tres; y, pese a que la ley ordena que nunca al encubridor se le impondrá pena de reclusión, si se lo hace, por tanto con el argumento de que el Juez ya no es la boca de la ley, se le ha empeorado en dos aspectos: a.- Aumentando la pena establecida por la ley; y, b.- Disponiendo que la pena sea de reclusión y no de prisión. Para estudiar estos casos es importante que se publiquen los fallos de la Corte Nacional en el Registro Oficial, como así se lo hacía por mandato de la Ley de Casación y en la actualidad debe publicarse por orden de la misma ley del Código Orgánico de la Función Judicial, lamentablemente no se puede hacer control social porque ya no se publican sus resoluciones, sino únicamente en G. J., en donde no se publican todas las sentencias. Sin embargo, con el caso expuesto se ha realizado un pequeño control social.
