Control concreto de constitucionalidad

texto del control concreto de constitucionalidad realizada por el Primer Tribunal de Garantías Penales de Chimborazo.



El tribunal remite el expediente en consulta a la Corte Constitucional y suspende la tramitación de la causa en base al Art. 428 de la Constitución, en concordancia con los artículos 4 del Código Orgánico de la Función Judicial y 142 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, porque estima que la transitoria segunda de las reformas al Código de Procedimiento Penal y al Código Penal es contraria a la Constitución en los Arts. 11 numeral 2, 3, 4, 5, Art. 76 literal m; art. 417, Art. 424, Art. 425, Art. 426 y Art. 427 de la Constitución; Art. 8 literal h) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos Art. 14 numeral 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, por tanto el tribunal se pronunciará respecto del recurso interpuesto una vez que se pronuncie la Corte Constitucional o fenecido el plazo de cuarenta y cinco días y la Corte Constitucional no se pronuncie como ordena el Art. 4 inciso tercero del Código Orgánico de la Función Judicial, en concordancia con el Art. 142 inciso tercero de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Para el efecto este Primer Tribunal de Garantías Penales considera: PRIMERO. El Art. 428 de la Constitución dice: “Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá sobre la constitucionalidad de la norma. Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el perjudicado podrá interponer la acción correspondiente.” El Art. 4 del Código Orgánica de la Función Judicial dice: “PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL.- Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la Función Judicial aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía. En las decisiones no se podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido. En consecuencia, cualquier jueza o juez, de oficio o a petición de parte, sólo si tiene duda razonable y motivada de que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, la que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días resolverá sobre la constitucionalidad de la norma. Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el proceso seguirá sustanciándose. Si la Corte resolviere luego de dicho plazo, la resolución no tendrá efecto retroactivo, pero quedará a salvo la acción extraordinaria de protección por parte de quien hubiere sido perjudicado por recibir un fallo o resolución contraria a la resolución de la Corte Constitucional. No se suspenderá la tramitación de la causa, si la norma jurídica impugnada por la jueza o juez es resuelta en sentencia. El tiempo de suspensión de la causa no se computará para efectos de la prescripción de la acción o del proceso.” El Art. 142 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que es copia del Art. 4 de la ley mencionada anteriormente, dice: “Procedimiento.- Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la Función Judicial aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía. En las decisiones no se podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido. En consecuencia, cualquier jueza o juez, de oficio o a petición de parte, sólo si tiene duda razonable y motivada de que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, la que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días resolverá sobre la constitucionalidad de la norma. Si transcurrido el plazo previsto la Corte Constitucional no se pronuncia, el proceso seguirá sustanciándose. Si la Corte Constitucional resolviere luego de dicho plazo, la resolución no tendrá efecto retroactivo, pero quedará a salvo la acción extraordinaria de protección por parte de quien hubiere sido perjudicado por recibir un fallo o resolución contraria a la resolución de la Corte Constitucional. No se suspenderá la tramitación de la causa, si la norma jurídica impugnada por la jueza o juez es resuelta en sentencia. El tiempo de suspensión de la causa no se computará para efectos de la prescripción de la acción o del proceso.” SEGUNDO.- La Constitución de la República del Ecuador se encuentra vigente desde el 20 de octubre del 2008, fecha en que se publicó en el R. O. 449. Por mandato de la Constitución en el Art. 76 numeral 7, numeral m) en los derechos de las personas se dice que el derecho a la defensa incluye entre otras garantías a recurrir del fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos. Esto quiere decir que desde el 20 de octubre del 2008 que se encuentra vigente la Constitución se estableció en la legislación ecuatoriana la doble instancia, porque con anterioridad en los delitos de acción penal pública, solo existía una instancia y casación, ya que de la sentencia que dictaba el Tribunal Penal de esa fecha, ahora Tribunal de Garantías Penales, se presentaba directamente el recurso de casación. Las reformas al Código Adjetivo Penal en el Art. 343 se dice que se puede apelar de la sentencia que declare culpable o que ratifique la inocencia; el Art. 304A del mismo Código ordena que la sentencia deberá ser motivada y concluirá declarando la culpabilidad o confirmando la inocencia del procesado. Las reformas concordando con la Constitución en el Art. 350 amplía el término para presentar el recurso de casación de tres a cinco días, es decir que le asemeja al campo civil, de ahí que aplicando la Constitución, la que prevalece sobre la ley y como esta ordena la existencia de la doble instancia, primero debe presentarse el recurso de apelación para ante la Sala Especializada de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia, para lo cual se tiene el término de tres días, luego de lo cual se presentará el recurso de casación dentro de cinco días. Se puede argumentar que aún no se halla vigente la facultad de presentar el recurso de apelación, porque lo único que está vigente son las seis instituciones que se menciona en la disposición transitoria quinta de las reformas al Código de Procedimiento Penal, porque el Consejo de la Judicatura tiene el plazo de cinco años para su implementación progresiva y total de las reformas. También se pude decir que según la disposición transitoria segunda de las reformas al C. P. P. publicado en el R. O. 555 de 24 de marzo del 2009, se dispone que los procesos que actualmente se encuentren en trámite continuarán sustanciándose conforme a las reglas del Código de Procedimiento Penal vigente al tiempo de su inicio, y hasta su conclusión, sin embargo no se debe olvidar que según el Art. 1 de la Constitución, el Ecuador es un Estado constitucional de DERECHOS y en el Ecuador está vigente el derecho del acusado a la segunda instancia y, conforme el Art. 11 numeral 5 de la Constitución, en materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezca a su efectiva vigencia; y, el numeral tercero del mismo artículo ordena que los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Si existiese duda, se debe aplicar el Art. 427 de la Constitución que dice: “…En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional”. Para refutar estos argumentos es indudable que se debe aplicar la Constitución ya que en el Art. 76 numeral 7, literal m) establece la doble instancia; a esto se debe sumar el Art 11 numeral 5 Ibídem que ordena que en materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia; también el numeral cuarto del mismo artículo que dice que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales; además el Art. 424 inciso primero que dice que la Constitución es la NORMA suprema y que prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico, por eso es que la Constitución, ya no es política, sino Constitución, por ser NORMA; el Art. 426 inciso segundo que dice que las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidores judiciales aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente; de igual forma el Art. 5 del C. O. F. J. dice que se debe observar el principio de aplicabilidad directa e inmediata de la norma constitucional. Respecto de la Constitución, es importante anotar el criterio de la Corte Constitucional que dice “La Constitución o Norma Suprema contiene, en sí, un cúmulo de normas fundamentales cuya finalidad es brindar validez al ordenamiento jurídico que nos rige; es, sin duda, la fuente principal de dicho ordenamiento, pues no solamente tiene la tarea de crear órganos o de determinar procedimientos específicos o de otorgar competencias, también coloca límites o fondos materiales o impone contenidos obligados en la producción jurídica de los poderes constituidos; sin embargo, a pesar de que la Constitución en su concepción material parecería contener normas similares a las incluidas en otras fuentes del derecho, es necesario establecer que es el principio de supremacía constitucional el que le da relevancia y obliga a todas las normas del ordenamiento jurídico a ubicarse por debajo o jerárquicamente subordinadas a la Carta Magna, y que sus normas puedan ser inválidas en caso de que se encuentren en contraposición o franca alteración de la norma suprema del Estado. A decir de Ricardo Guastini1, lo que distingue a la Constitución de las demás leyes es, en primer lugar, el hecho de que la función de las Constituciones de limitar al poder político, se distingue además en su contenido, pues el contenido típico de las constituciones es la distribución de los poderes en el seno del aparato estatal y la disciplina de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos; también la Constitución se distingue de las demás normas en lo que se refiere a su “forma”, pues son Constituciones solamente aquellos documentos normativos que poseen ese nombre (cualquiera que sea su contenido normativo). En un segundo sentido denota el régimen jurídico o la fuerza que tiene, así: son Constituciones solamente aquellos documentos normativos que no pueden ser abrogados, derogados o modificados por otras leyes. Sin duda, la ley juega un papel importante dentro de las Constituciones; sin embargo, una ley o norma legal es inválida por razones sustanciales cuando viola una prohibición constitucional, o sea, cuando dispone para un supuesto de hecho una determinada consecuencia jurídica que le está prohibido disponer. R. O. Nº 590 de 14 de Mayo del 2009. p. 4. Suplemento. TERCERO.- Respecto a la doble instancia, el Art. 8 literal h) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos al hablar de las garantías judiciales dice: “Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”, esta norma guarda relación con el Art. 14 numeral 5 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos que dice: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a los prescrito por la ley”. El Art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dice “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley” Sobre este punto Gladys Tinedo al hablar sobre las garantías procesales y derechos humanos capítulo Criminológico vol. 27 No. 1 (1999), p. 23 dice: “En esta materia el Comité aclara que a pesar de que el artículo 14.5 del Pacto utiliza la palabra delito…”esta garantía no se limita tan solo a las infracciones graves” (Naciones Unidas. Comentario General No. 13.20). Agrega además el Comité que en los pronunciamientos de apelación deben tenerse en cuenta las exigencias de la audiencia pública y con las debidas garantías establecidas en el párrafo 1 del artículo 14” (Idem). La Comisión ha reconocido que la existencia de una segunda instancia implica necesariamente el posterior examen de los hechos cometidos en el proceso penal de primera instancia (OEA Comisión Interamericana. Informe Nicaragua 1981.83) igualmente ha hecho algunas contribuciones con relación al contenido del derecho de apelar en algunos informes, donde ha criticado las condiciones de afectación en que se ha ejercido ese derecho, tales como plazos demasiados cortos que impiden el ejercicio de ese recurso, tribunales que no gozan de independencia o no tienen la formación idónea y cualidades necesarias para ejercer la función judicial etc.”. En el Ecuador, ya la ex Corte Suprema de Justicia, ahora Corte Nacional de Justicia, se pronunció que “advirtiéndose que es criterio de la comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que la garantía de la doble instancia es aplicable en todas las materias, como se observa en la opinión consultiva 11/90; de 10 de agosto de 1990 “En materias que conciernen con la determinación de (los) derechos y obligaciones de orden civil, laboral fiscal o cualquier otro carácter, el artículo 8 no especifica garantías mínimas como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a estos órdenes y, por ende, en este tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal” R. O. 26 de jueves 26 de mayo del 2005, p. 25. La Corte Constitucional sobre la doble instancia tiene pronunciado que “La Constitución de la República del Ecuador, adoptada a partir del 20 de octubre del 2008, consagra para aquellas controversias sobre violación de derechos constitucionales por parte de las autoridades judiciales, el principio de la doble instancia judicial, a lo cual se agrega esta acción de la eventual revisión de fallos (sentencias o autos definitivos) vía protección constitucional extraordinaria por parte de la Corte Constitucional. R. O. 602 de 1 de junio del 2009. p. 34. Suplemento. En otros términos en el Ecuador el derecho a recurrir es el derecho a la doble instancia que además permite que nazca el principio de la doble conformidad. El derecho de apelación, da lugar a la doble instancia, a la doble conformidad, es más favorable al acusado, recurso que es diferente a la casación y en nuestro país ya no existe la casación Per Saltun. Cuando se expidió la Ley de Casación en el Art. 1 se estableció la casación Per Saltun ya que el recurso procedía cualquiera sea el grado del juez o tribunal en que haya quedado ejecutoriada la sentencia o autos recurridos, por eso es que el Dr. José García Falconí en la obra “Manual Teórico Práctico en Materia de Casación Civil”, primera edición, p. 38, dice: “Así cualquiera que sea el Juez, así sea el de primera instancia, se consagra la Casación Per Saltun”. Posteriormente se reformó para que el recurso proceda de las sentencias y autos dictados por las Cortes Superiores (ahora Cortes Provinciales), con lo que se eliminó la casación Per Saltun. Sin embargo persistía en materia penal, ya que de las sentencias que expedían los Tribunales Penales (ahora Tribunales de Garantías Penales) procedía directamente casación, por excepción operaba el recurso de apelación de las sentencias dictadas en los procedimientos abreviados Art. 343 numeral 2 del Código de Procedimiento Penal. Es mucho más beneficioso para el acusado tener dos instancias y casación (del tribunal penal, de la Corte Provincial y de la Corte Nacional de Justicia) que tener una instancia y casación (del Tribunal de Garantías Penales y de la Corte Nacional de Justicia), a tal punto que incluso las querellas o delitos de acción penal privada tienen dos instancias y casación; los delitos culposos o de tránsito tienen dos instancias y casación. De aplicarse la transitoria segunda de las reformas al C. P. P. publicado en el R. O. 555 de 24 de marzo del 2009, incluso se incurre en discrimen y se viola en principio de igualdad, ya que no se puede sostener que para los acusados antes de dicha reforma se le prive de una instancia y exista únicamente una instancia y casación y que para los acusados con posterioridad a dicha reforma si exista dos instancias y casación, cuando al existir dos instancias y casación da lugar a que exista seguridad jurídica y nazca el principio de doble conformidad. Es necesario señalar las importantes diferencias que existen entre un Recurso de Casación y una Apelación; el primero, dada su naturaleza y la excepcionalidad de presentar un recurso ante el órgano jurisdiccional de mayor importancia jerárquica; mientras que en la segunda se puede revisar el derecho y los hechos del juicio, siendo constitutiva de instancia; la Casación solo se refiere al derecho y no constituye instancia; sin embargo, en los ordenamientos en los que se tiene en cuenta el agotamiento de la capacidad de revisión de los Tribunales de Casación, la diferencia entre ambos recursos queda supeditada a las resoluciones judiciales que se pretende revisar o anular, según el caso. La apelación es un recurso judicial ordinario, en cambio el de Casación es extraordinario; la Casación no es instancia, en consecuencia, no se pueden revisar los hechos ni mucho menos abrirse a o agregarse pruebas; por el contrario, la apelación sí constituye instancia; la Casación tiende a proceder en el sólo interés de la ley, pudiendo incluso declararse de oficio; no así la apelación que se reduce a los intereses de las partes; la Casación es, en muchas legislaciones, fuente de jurisprudencia obligatoria; en cambio los fallos en apelación no. Pág. 51. R. O. 9 de 21 de agosto del 2009. Suplemento. Para desvirtuar totalmente que la casación no es una instancia tenemos el Art. 10 inciso segundo del Código Orgánico de la Función Judicial, que dice que la casación y la revisión no constituyen instancia ni grado de los procesos, sino recursos extraordinarios de control de la legalidad y del error judicial en los fallos de instancia. A lo analizado anteriormente hay que tomar en cuenta que si la Corte Constitucional resuelve que si procede el recurso de apelación para todos los procesos en trámite y no solo para los nuevos, es decir los iniciados con posterioridad a la reformas al C. P. P. publicado en el R. O. de marzo del 2009, encontrándose el derecho a recurrir en el Art. 77 literal m) este artículo se refiere al debido proceso y por tanto de no concederse el recurso de apelación y violarse las garantías del debido proceso da lugar que se demande al Estado por violar el debido proceso y posteriormente se ejerza el derecho de repetición, ya que se está arbitrariamente suprimiendo una instancia. Respecto del debido proceso la Corte Constitucional se ha pronunciado que “Desde este punto vista, el debido proceso es el “axioma madre”, el generador del cual se desprenden todos y cada uno de los principios y garantías que el Estado se encuentra obligado a tutelar. R. O Nº 651 de 7 de Agosto del 2009. p. 23. Suplemento. CUARTO.- En lo atinente a la doble conformidad en doctrina se dice “En los llamados códigos modernos la facultad de recurrir está muy reducida (casación), conforme a las características propias del juicio, que no permite que un tribunal, integrado por otros jueces que no presenciaron la audiencia oral y pública, valore la prueba que se incorporo en ella, actividad que en la mayoría de los casos, resulta imposible ya físicamente; se dice por ello, que estos juicios son de instancia único en lo relativo a la valoración de la prueba y a la fijación de los hechos. En esas leyes procesales penales solo se puede provocar, ordinariamente, un nuevo examen de la cuestión limitado a los errores jurídico-materiales de la sentencia (mas ampliamente de la decisión que pone fin a la causa o impide que ella continúe) y a los errores de procedimiento- relativos a la observancia de la ley procesal – que representan motivos absolutos de invalidez del fallo o que sin estas características, fueron denunciados ( protesta) durante el debate como motivos eventuales de invalidez de la sentencia o aparecen solo en su confección”. MAIER Julio B.J, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Parte General, Sujetos procesales, Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires-2003-primera edición. p.165. El “derecho al recurso” contra la condena a los tribunales de juicio, en procura, incluso, de un nuevo juicio, consiste básicamente, en someter a la condena penal y a su consecuencia jurídica a la prueba matemática de la “doble conforme”, según lo ha explicado con acierto FERRANTE, La garantía de impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria, 1, p. 17”. MAIER Julio B.J, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires-2002-segunda edición, 2ª reimpresión. p. 635. BIDART CAMPOS, “La doble instancia en el proceso penal (la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica), ps877 y ss., si bien no ha desarrollado expresamente el punto, en todo su discurso indica, sin argumentación, la sinonimia del derecho al recurso ( su acierto) con el derecho a la apelación, en el sentido cultural con el cual nosotros lo comprendemos, a la “doble instancia” en materia penal y, concluye (nº 15, p, 882) con la afirmación-que no toma a su cargo todas las implicaciones del problema-: “ Y entendemos que la norma del Pacto que habilita el recurso ante un tribunal superior enfoca una vía de apelación amplia, sobre los hechos y el derecho, en la que quepa renovar el tratamiento integral de la decisión inferior impugnada recursivamente” (destacado nuestro). MAIER Julio B.J, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires-2002-segunda edición, 2ª reimpresión.p. 718. QUINTO.- El Art. 304 del Código de Procedimiento Penal dice que la sentencia concluirá declarando la culpabilidad o confirmando la inocencia del acusado y el Art. 343 numeral segundo del mismo Código al hablar del recurso de apelación, dice que procede de las sentencias que declaren la culpabilidad o confirmen la inocencia del acusado. Las normas deben aplicarse bajo los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, y de aplicabilidad directa, según lo dispone el artículo 417 de la Constitución, dentro de un marco garantista como una aplicación favorable a los derechos del acusado, esto es, si existen varias normas o interpretaciones aplicables a un caso concreto, se debe elegir la que más proteja los derechos, por eso es que en el Art. 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional al hablar de los métodos y reglas de interpretación constitucional en la regla primera al hablar de las antinomias se dice que cuando existan contradicciones entre normas jurídicas, se aplicará la competente, la jerárquicamente superior, la especial, o la posterior. Los jueces al resolver un caso debemos hacerlo desde una óptica constitucional, por tanto aplicando primero las normas constitucionales.