martes, 3 de marzo de 2009

NO ES INCONSTITUCIONAL EL ART. 358 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Con la Constitución Política anterior, el juez tenía el control difuso de la constitucionalidad, con la actual no, ya que el mismo se halla concentrado en la Corte Constitucional y el juez ya no tiene la facultad de declarar la inaplicabilidad.

A continuación publico el informe de inaplicabilidad del Art. 358 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, que presenté al Tribunal Constitucional de esa época (ahora Corte Constitucional de Transición), el que fue negado la inconstitucionalidad por mayoría. Se hace constar también los votos salvados, en los que se acepta la inaplicabilidad y se declara la inconstitucionalidad.

Los dos informes de inaplicabilidad del mismo artículo pero en casos diferentes, declaré en voto salvado, por eso es que el informe firmo solo y no con los integrantes del Primer Tribunal Penal de Chimborazo.



SEÑORES MIEMBROS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR

Dr. Paúl Carvajal Flor, Presidente del Primer Tribunal Penal de Chimborazo, dando cumplimiento a lo que ordena el Art. 274 inciso segundo del Código Político, ante vosotros comparezco con el siguiente informe de inaplicabilidad del Art. 367 del Código de Procedimiento Civil y que corresponde al Art. 358 de la Codificación vigente.

ANTECEDENTES
Al Primer Tribunal Penal de Chimborazo, en donde desempeño en cargo de Presidente, le correspondió conocer y resolver el caso cuya resolución en copia certificada acompaño, seguido en contra de Carlos Alfonso Guamán Guarango, Miguel Angel Parreño Inga, Luis Parrales González, Eusebio Arnulfo Pérez Orozco, Luis Felipe Piedra Garrido, Angel Wilter Guillén Zambrano, Magrin Romanely Andrade Muñoz y Carlos Francisco León Guamán, por tenencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. El señor Fiscal, se abstuvo de acusar a: Eusebio Arnulfo Pérez Orozco, Luis Felipe Piedra Garrido, Angel Wilter Guillén Zambrano y Magrin Romanelly Andrade Muñoz y, acusó a Carlos Francisco León Guamán, Miguel Angel Parreño Inga y Luis Alberto Parrales González. A fs. 124 ampliando el dictamen acusó también a Carlos Francisco León Guamán. El Dr. Carlos Figueroa, Ministro Fiscal Distrital de Chimborazo (encargado), revocó el dictamen abstentivo respecto de Eusebio Arnulfo Pérez Orozco y ratificó el dictamen abstentivo respecto a los demás imputados. El señor Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo, dictó auto de llamamiento a juicio a: Carlos Francisco León Guamán, Miguel Angel Parreño Inga, Luis Alberto Parrales González, Carlos Alfonso Guamán Guarango y Eusebio Arnulfo Pérez Orozco, en calidad de autores de infringir el Art. 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mientras que respecto a Luis Felipe Piedra Garrido, Angel Wilter Guillén Zambrano y Magrin Romanely Andrade Muñoz, expidió sobreseimiento provisional del proceso y provisional de los imputados. La Sala Especializada de lo Penal de la Corte Superior de Riobamba, confirmó el auto interlocutorio dictado por el señor Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo, motivo por el cual el expediente se remitió a los tribunales penales. Por sorteo de ley correspondió conocer el caso al Primer Tribunal Penal de Chimborazo.

La ley ordena que por cada delito debe iniciarse un proceso. En el caso, en la requisa realizada el 31 de mayo del 2006, en el centro de rehabilitación social de la ciudad de Riobamba se encontraron sustancias estupefacientes y psicotrópicas en tres sitios de dicho centro, pese a lo cual se inició un solo proceso, sin que la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Superior haya declarado la nulidad procesal.

NORMA QUE SE DECLARÓ INAPLICABLE
El Art. 367 del Código de Procedimiento Civil y que corresponde al Art. 358 de la codificación, ordena que “Los procesos conocidos por el superior, sin que se haya declarado la nulidad, no podrán ser anulados por los jueces inferiores, aún cuando éstos observaren después que se ha faltado a alguna solemnidad sustancial”. El proceso en el que se declaró la inaplicabilidad conoció la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Riobamba, por recurso de apelación presentado por el acusado Luis Parrales, Sala que confirmó el auto interlocutorio, por lo que según la norma antes indicada del Código de Procedimiento Civil, que es supletoria en lo procesal penal, en principio el Tribunal no podía declarar la nulidad procesal, pese a que como se deja expuesto, debía iniciarse tres proceso y no uno, actuación que da lugar a la nulidad procesal, de ahí que el tribunal aplicando el Art. 274 de la Constitución Política declaró inaplicable el Art. 367 del Código de Procedimiento Civil y que en la codificación corresponde al Art. 358.

PRINCIPIOS JURIDICOS A LOS QUE ATENTA LOS ARTS. 367, QUE EN LA CODIFICACIÓN CORRESPONDE AL ART. 358

PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA INTERNA
El Art. 199 inciso segundo del Código Político contempla el principio de independencia interna del juez, cuando ordena que “Los magistrados y jueces serán independientes en el ejercicio de su potestad jurisdiccional aún frente a los demás órganos de la Función Judicial; solo estarán sometidos a la Constitución y a la ley”.
El Ecuador es un Estado social de derecho, por tanto debe imperar en primer lugar la Constitución, en base al principio de jerarquía constitucional. Del Estado legal vamos al Estado constitucional. Es indudable que la norma declarada inaplicable se opone a este principio constitucional.

PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL
Esta norma secundaria impide declarar la nulidad al superior aunque se detecte una causa de nulidad, con lo que se impide pensar al juez, lo que implica su muerte cerebral, ya que no puede declarar la nulidad a sabiendas de dicha existencia, lo que conlleva incluso que posteriormente la sala penal que declaró la validez procesal, cuando nuevamente retorne el proceso a su conocimiento mediante recurso de nulidad que interponga alguna de las partes procesales, pueda declarar la nulidad procesal con perjuicio económico al Estado, al realizar la audiencia de juzgamiento, comparecencia de testigos y peritos a la audiencia de juzgamiento, a sabiendas que no tienen valor alguno.


PRINCIPIO DE SANEAMIENTO

Este principio cumple el juez quien como garante debe observar que en el proceso se observe todas las garantías constitucionales y legales y, que no se viole el trámite inherente a la causa, es decir que a una querella no se le tramite como delito de acción penal pública; que un delito de acción penal pública de instancia particular no se inicia sin la denuncia del ofendido, o que en el proceso penal no se salten las etapas procesales como por ejemplo de la instrucción fiscal saltarse a la etapa del juicio, porque se está violando el trámite. Si se ha obtenido elementos de convicción violando las garantías constitucionales y legales como por ejemplo mediante la tortura, o mediante la inducción, esos elementos no tienen valor alguno y deben ser suprimidos o eliminados por el juez en el momento de la audiencia preliminar y, si el juez no lo hace se debe volver a alegar en el tribunal penal, en la etapa del juicio, para que estos elementos de convicción no alcancen la calidad de prueba.
Las cuestiones de prejudicialidad, procedibilidad, procedimiento y competencia, sirven para sanear el expediente, es decir, para que no existan causas de nulidad. De lo que se deja expuesto se deduce que este principio debe cumplir el juez desde la indagación previa hasta la etapa intermedia; el tribunal penal en la etapa del juicio; la Corte Superior en caso de que se presente el recurso de nulidad o se recurra del auto de llamamiento a juicio o del sobreseimiento provisional o definitivo o, la Corte Suprema de Justicia, cuando se presente recurso de casación.

Cuando no se observa el principio de saneamiento, el juez es condenado al pago de las costas, además de que tiene otras consecuencias como es excusarse de conocer la causa, puede caducar la prisión preventiva, lo que le conlleva responsabilidad administrativa y civil, ya que se le multa con diez mil dólares de multa, además que según el Código Político es responsable de los daños y perjuicios por el tiempo que se ha encontrado privado de la libertad el acusado.

Cosa distinta es cuando una de las partes procesales en materia penal ha presentado el recurso de nulidad y el superior no declara la misma, ahí si el tribunal o el juez no puede declarar la nulidad procesal, porque habría un caos, no existiría seguridad jurídica ya que se presentó un recurso de nulidad; pero si el superior ha declarado la validez procesal “de cajón” porque en toda sentencia se declara, sin que se haya interpuesto el recurso de nulidad, si procede la declaratoria de nulidad por parte del inferior.

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO
El tribunal debe tener competencia para declarar la nulidad de oficio, porque debe velar por el debido proceso, ya que caso contrario deja de ser juez garante, además las normas del debido proceso debe aplicarse en cualquier estado del proceso y justamente la sanción cuando no se aplica las reglas del debido proceso es la nulidad procesal sea total o parcial. Como se puede apreciar las reglas del debido proceso tienen rango constitucional, previsto en el Art. 23 numeral 27, 24 y 192 ibídem, de ahí que la norma que se declara inaplicable siendo secundaria, no guarda armonía con la Constitución Política del Estado. En materia civil no existe este problema porque la ley concede la acción de nulidad de la sentencia ejecutoriada.

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
El artículo 1 de la Constitución Política ordena que el gobierno del Ecuador es responsable. El artículo 20 ibídem dispone que las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeño de sus cargos; y, el artículo 120 de la misma Constitución ordena que no habrá dignatario, autoridad o funcionario ni servidor público exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones.
La norma secundaria que se declaró la inaplicabilidad impide cumplir con responsabilidad el cargo de juez, ya que reitérase, pese a que se detecta la causa de nulidad impide su declaratoria.

NORMAS INTERNACIONALES CON LAS QUE SE HALLA EN OPOSICIÓN LA NORMA SECUNDARIA

El Estatuto del Juez Iberoamericano en el Art. 1 contiene una norma similar a la Carta Magna, al hablar del principio general de independencia cuando dice que: “Como garantía para los justiciables, los Jueces son independientes en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y se encuentran tan sólo sometidos al a Constitución y a la ley, con estricto respeto al principio de jerarquía normativa.”
En el Art. 4 del mismo Estatuto ordena que: “Independencia interna. En el ejercicio de la jurisdicción, los jueces no se encuentran sometidos a autoridades judiciales superiores, sin perjuicio de la facultad de éstas de revisar las decisiones jurisdiccionales a través de los recursos legalmente establecidos, y de la fuerza que cada ordenamiento nacional atribuya a la jurisprudencia y a los precedentes emanados de las Cortes Supremas y Tribunales Supremos”

Art. 38. OBLIGACION DE INDEPENDENCIA.- El juez está obligado a mantener y defender su independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
El Art. 8 numeral 1, de la mencionada Convención dice que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías dentro de un PLAZO RAZONABLE. Si descubierta la causa de nulidad la ley prohíbe declarar, lo que a la postre influye en que el juzgamiento no se pueda efectuar en el plazo razonable, esto da lugar a que caduque la orden de prisión preventiva con consecuencias económicas y de destitución del cargo sea del fiscal o del juez y, conforme el Art. 24 numeral 17 de la Constitución la persona tiene derecho a la tutela efectiva, todo lo cual demuestra que la norma que se declaró la inaplicabilidad no es razonable.


Alberto Binder, al referirse al principio de la independencia en la obra introducción al derecho procesal penal, segunda edición, pág. 149 manifiesta que “el verdadero concepto de independencia judicial está ligado a este segundo punto de vista. Es el juez, personalmente, con nombre y apellido, quien no está subordinado a ninguna instancia de poder. No está subordinado al Poder Ejecutivo, ni al poder Legislativo; pero tampoco - y esto merecer ser subrayado- está subordinado a ninguna instancia de poder interna al Poder Judicial. Los llamados “jueces superiores”, que son aquellos que conocen sobre algún recurso, o los jueces de la Corte Suprema, no tienen poder sobre el juez ordinario. No podrían, en modo alguno, darle indicaciones o influir sobre él para que decida en uno u otro sentido. Cuando se habla de tribunales o jueces “superiores”, eso significa que, por una simple distribución de competencia éstos tienen el poder de revisar la sentencia dada a un caso por los jueces o tribunales ordinarios, según la apertura que prevea el proceso para cada situación.

El Dr. Julio Maier, en su obra Derecho procesal penal, tomo I, segunda reimpresión, pág. 744 dice que: “En efecto, la gran cantidad de casos que el poder judicial debe resolver con una decisión de autoridad emanada de sus miembros propios, los jueces, y la necesidad de que ellos resuelvan el caso solo según los criterios de la ley, evitando, en lo posible, la influencia de factores políticos coyunturales, que operan sobre el caso, impone que, a diferencia del ejecutivo, unipersonal en principio, y, en todo caso, organizado verticalmente, según el principio de jerarquía, el poder judicial se exprese por intermedio de una serie de oficios (los tribunales o cortes de justicia), integrados por una pluralidad de personas (los jueces), quienes no pueden depender del principio de obediencia jerárquica, para garantizar al justiciable la sumisión a la ley y al caso concreto. Se trata así, de una organización horizontal, en la que cada juez es soberano al decidir el caso conforme a la ley, esto es, él es el poder judicial del caso concreto”.- En la pág. 746 y 747 dice que “Ello implica que cada juez, cuando juzga y decide un caso concreto, es libre – independiente de todo poder, inclusive del judicial – para tomar su decisión y solo se le exige que su fallo se conforme con aplicar el Derecho vigente, esto es, que se someta a la ley. salvo la ley que rige el caso, se prohíbe así que determine su decisión por órdenes de cualquier tipo y proveniencia. En ello – y no en otra cosa- reside la independencia judicial”.

El mismo Dr. Julio Maier en la obra Derecho procesal penal, tomo II, parte general, sujetos procesales, primera edición, pág. 448, dice: “Es por ello que, cuando se define la independencia de los tribunales –externa e interna- se aclara siempre que los jueces están solo sometidos a la ley, texto con el cual el adverbio “solo” le agrega un vigor inusual a una fórmula normativa. Tal afirmación enfática imprime a toda la labor jurisdiccional, por sobre todo a las soluciones en que consisten las decisiones judiciales, una resuelta orientación hacia la ley, como único criterio fundante del acierto - o desacierto – del sentido de esas soluciones”. En la pág. 513 se dice: “A ello se le agrega una organización totalmente vertical, conforme al principio jerárquico, según la cual el juez unipersonal resulta ser el eslabón más débil, controlado por el camarista y, en definitiva, por el magistrado de la corte de casación, cúspide del sistema. Tal tipo de organización ha provocado no pocas interpretaciones irregulares de las reglas de procedimiento, a la vez de constituirse en uno de los principales motivos de la falta de independencia de los jueces frente a la misma organización del Poder Judicial, esto es, frente a otros colegas de mayor jerarquía que les imponen sus criterios para proceder a, absolver o condenar, incluso mediante mecanismos jurídicos operativos”.

Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado que:

....CUARTO: La Constitución Política de la República en el inciso segundo de su artículo 199 consagra ciertamente la independencia de los magistrados y jueces en el ejercicio de su potestad jurisdiccional y que solo están sometidos a la Constitución y la ley, mandato que obliga a todo Juez sin excepción a que en todo proceso judicial que resuelva, aplique de manera irrestricta sus disposiciones para la realización de la justicia, asegurando la vigencia de los derechos humanos derivados de la naturaleza de la persona, necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material, garantías que deben ser directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier Juez, Tribunal o autoridad. Si esta es la base normativa para la decisión del juzgador, su resolución decidiendo la controversia, debe apartarse de la subjetividad o eventual emotividad frente a los litigantes para apoyarse solamente en el acervo probatorio de las partes procesales, en relación directa con la naturaleza y la especificidad del presunto delito denunciado o acusado….G. J. Serie XVII, No. 2, p. 437.

Adjunto copias certificadas de la sentencia y del auto de nulidad.

Atentamente,




Dr. Paúl Carvajal Flor
PRESIDENTE DEL PRIMER TRIBUNAL PENAL DE CHIMBORAZO







El otro informe de inaplicabilidad por un caso diferente es el siguiente:



SEÑORES MIEMBROS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR

Dr. Paúl Carvajal Flor, Presidente del Primer Tribunal Penal de Chimborazo, dando cumplimiento a lo que ordena el Art. 274 inciso segundo del Código Político, ante vosotros comparezco con el siguiente informe de inaplicabilidad del Art. 367 del Código de Procedimiento Civil y que corresponde al Art. 358 de la Codificación vigente.

ANTECEDENTES
Al Primer Tribunal Penal de Chimborazo, en donde desempeño en cargo de Presidente, le correspondió conocer y resolver el proceso seguido en contra de Segundo Eloy Corrales Chiluisa y, Segundo Aurelio Corrales Osorio, porque el día miércoles 15 de diciembre de 2004, se ha realizado un control de diferencias de combustible con participación del Núcleo de Inteligencia 605 de la compañía Ductos y Refinerías, es decir una revisión de los tanques de transferencias de la ruta Ambato-Riobamba, encontrando que en el carro de placas PKZ-298, de propiedad de Segundo Eloy Corrales Chiluisa, de seis mil galones de capacidad, conducido por Segundo Aníbal Corrales Tapia, se ha detectado la existencia de un tanque de aproximadamente de 25 a 30 galones oculto dentro de los compartimentos del auto tanque, con accesorios de apertura y cierre de una válvula de bola mediante una varilla al exterior del tanque, físicamente invisible a una inspección de rutina, para lo cual ha sido necesario sacar las tapas y los pernos de la bola de llenado de los compartimentos; en el vehículo de placas XBL-783, de Segundo Aurelio Corrales Osorio y, con capacidad de seis mil galones, conducido por Franklin Corrales, se ha encontrado otro tanque así mismo con una capacidad de 20 a 25 galones, oculto dentro de los compartimentos del auto tanque, con accesorios de apertura y cierre de una válvula mediante cable de acero y argolla (segundo compartimento), de igual forma invisible a la inspección de rutina; y, en el carro de placas MCH-053, de Luis Aníbal Corrales Villarroel, de seis mil galones, conducido por Wilson Corrales Tapia, se ha detectado la presencia de corte y suelda en la parte superior del primer compartimiento y la presencia de escoria de corte con suelda en su interior oxciacetelérica en su interior. El señor Juez ha dictado auto de llamamiento a juicio, a Segundo Eloy Corrales Chiluisa y Segundo Corrales Osorio por ser coautores del delito de hurto previsto en el Art. 547 del Código Penal y sancionado por el Art. 548 ibídem, mientras que para Luis Alberto Corrales Villarroel se ha expedido auto de sobreseimiento provisional del proceso y del imputado, auto interlocutorio que se ha recurrido a la Sala Especializada de lo Penal de la H. Corte Superior de Riobamba, por los acusados Segundo Corrales Chiluisa y Segundo Corrales Osorio, Sala que en el Ejecutorial Superior rechaza el recurso interpuesto y confirma el auto interlocutorio, motivo por el cual el señor Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo, a fs. 1180 remite el expediente a los tribunales penales para la tramitación de la etapa de juicio respecto de Segundo Aurelio Corrales Osorio, quien ha rendido caución, no así en relación de Segundo Eloy Corrales Chiluisa, para quien la causa se encuentra suspensa por encontrarse prófugo.
La ley ordena que por cada delito debe iniciarse un proceso. En el caso expuesto, si bien la supuesta sustracción de combustible fue descubierto en un solo acto, en cambio las personas que se dice cometían los delitos de sustracción son diferentes, al igual que los vehículos que son de distintos propietarios, ignorando el tribunal la capacidad de los tanques que se encontraban dentro de los auto tanques y que servían para retener el combustible, incluso los tanques pueden ser de diferentes materiales, sin que tampoco conste que se trate de una banda, o que el combustible que se retenía en los tanqueros se dividían entre las personas acusadas o, que el producto de la venta de dicho combustible se dividían las utilidades entre los acusados, ya que se debe tomar en cuenta que el carro de placa PKZ-298 es de Segundo Eloy Corrales Chiluisa, con capacidad de seis mil galones; el tanquero MCH-053 es de propiedad de Luis Aníbal Corrales Villarroel, con capacidad de seis mil galones; y, el carro de placas XBL-783, es de propiedad de Segundo Aurelio Corrales Osorio, por lo que se debió iniciar tres instrucciones fiscales y no en un solo proceso iniciar en contra de tres personas diferentes, a tal punto que ni siquiera se conoce en que fechas iniciaron los actos, o quien fue primero y quien después,pese a lo cual se inició un solo proceso, sin que la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Superior haya declarado la nulidad procesal.

NORMA QUE SE DECLARÓ INAPLICABLE
El Art. 367 del Código de Procedimiento Civil y que corresponde al Art. 358 de la codificación, ordena que “Los procesos conocidos por el superior, sin que se haya declarado la nulidad, no podrán ser anulados por los jueces inferiores, aún cuando éstos observaren después que se ha faltado a alguna solemnidad sustancial”. El proceso en el que se declaró la inaplicabilidad conoció la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Riobamba, por recurso de apelación presentado por el acusado Luis Parrales, Sala que confirmó el auto interlocutorio, por lo que según la norma antes indicada del Código de Procedimiento Civil, que es supletoria en lo procesal penal, en principio el Tribunal no podía declarar la nulidad procesal, pese a que como se deja expuesto, debía iniciarse tres proceso y no uno, actuación que da lugar a la nulidad procesal, de ahí que el tribunal aplicando el Art. 274 de la Constitución Política declaró inaplicable el Art. 367 del Código de Procedimiento Civil y que en la codificación corresponde al Art. 358.

PRINCIPIOS JURIDICOS A LOS QUE ATENTA LOS ARTS. 367, QUE EN LA CODIFICACIÓN CORRESPONDE AL ART. 358.

PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA INTERNA
El Art. 199 inciso segundo del Código Político contempla el principio de independencia interna del juez, cuando ordena que “Los magistrados y jueces serán independientes en el ejercicio de su potestad jurisdiccional aún frente a los demás órganos de la Función Judicial; solo estarán sometidos a la Constitución y a la ley”.
El Ecuador es un Estado social de derecho, por tanto debe imperar en primer lugar la Constitución, en base al principio de jerarquía constitucional. Del Estado legal vamos al Estado constitucional. Es indudable que la norma declarada inaplicable se opone a este principio constitucional.

PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL
Esta norma secundaria impide declarar la nulidad al superior aunque se detecte una causa de nulidad, con lo que se impide pensar al juez, lo que implica su muerte cerebral, ya que no puede declarar la nulidad a sabiendas de dicha existencia, lo que conlleva incluso que posteriormente la sala penal que declaró la validez procesal, cuando nuevamente retorne el proceso a su conocimiento mediante recurso de nulidad que interponga alguna de las partes procesales, pueda declarar la nulidad procesal con perjuicio económico al Estado, al realizar la audiencia de juzgamiento, comparecencia de testigos y peritos a la audiencia de juzgamiento, a sabiendas que no tienen valor alguno.


PRINCIPIO DE SANEAMIENTO

Este principio cumple el juez quien como garante debe observar que en el proceso se observe todas las garantías constitucionales y legales y, que no se viole el trámite inherente a la causa, es decir que a una querella no se le tramite como delito de acción penal pública; que un delito de acción penal pública de instancia particular no se inicia sin la denuncia del ofendido, o que en el proceso penal no se salten las etapas procesales como por ejemplo de la instrucción fiscal saltarse a la etapa del juicio, porque se está violando el trámite. Si se ha obtenido elementos de convicción violando las garantías constitucionales y legales como por ejemplo mediante la tortura, o mediante la inducción, esos elementos no tienen valor alguno y deben ser suprimidos o eliminados por el juez en el momento de la audiencia preliminar y, si el juez no lo hace se debe volver a alegar en el tribunal penal, en la etapa del juicio, para que estos elementos de convicción no alcancen la calidad de prueba.
Las cuestiones de prejudicialidad, procedibilidad, procedimiento y competencia, sirven para sanear el expediente, es decir, para que no existan causas de nulidad. De lo que se deja expuesto se deduce que este principio debe cumplir el juez desde la indagación previa hasta la etapa intermedia; el tribunal penal en la etapa del juicio; la Corte Superior en caso de que se presente el recurso de nulidad o se recurra del auto de llamamiento a juicio o del sobreseimiento provisional o definitivo o, la Corte Suprema de Justicia, cuando se presente recurso de casación.

Cuando no se observa el principio de saneamiento, el juez es condenado al pago de las costas, además de que tiene otras consecuencias como es excusarse de conocer la causa, puede caducar la prisión preventiva, lo que le conlleva responsabilidad administrativa y civil, ya que se le multa con diez mil dólares de multa, además que según el Código Político es responsable de los daños y perjuicios por el tiempo que se ha encontrado privado de la libertad el acusado.

Cosa distinta es cuando una de las partes procesales en materia penal ha presentado el recurso de nulidad y el superior no declara la misma, ahí si el tribunal o el juez no puede declarar la nulidad procesal, porque habría un caos, no existiría seguridad jurídica ya que se presentó un recurso de nulidad; pero si el superior ha declarado la validez procesal “de cajón” porque en toda sentencia se declara, sin que se haya interpuesto el recurso de nulidad, si procede la declaratoria de nulidad por parte del inferior.

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO
El tribunal debe tener competencia para declarar la nulidad de oficio, porque debe velar por el debido proceso, ya que caso contrario deja de ser juez garante, además las normas del debido proceso debe aplicarse en cualquier estado del proceso y justamente la sanción cuando no se aplica las reglas del debido proceso es la nulidad procesal sea total o parcial. Como se puede apreciar las reglas del debido proceso tienen rango constitucional, previsto en el Art. 23 numeral 27, 24 y 192 ibídem, de ahí que la norma que se declara inaplicable siendo secundaria, no guarda armonía con la Constitución Política del Estado. En materia civil no existe este problema porque la ley concede la acción de nulidad de la sentencia ejecutoriada.

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
El artículo 1 de la Constitución Política ordena que el gobierno del Ecuador es responsable. El artículo 20 ibídem dispone que las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeño de sus cargos; y, el artículo 120 de la misma Constitución ordena que no habrá dignatario, autoridad o funcionario ni servidor público exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones.
La norma secundaria que se declaró la inaplicabilidad impide cumplir con responsabilidad el cargo de juez, ya que reitérase, pese a que se detecta la causa de nulidad impide su declaratoria.

NORMAS INTERNACIONALES CON LAS QUE SE HALLA EN OPOSICIÓN LA NORMA SECUNDARIA

El Estatuto del Juez Iberoamericano en el Art. 1 contiene una norma similar a la Carta Magna, al hablar del principio general de independencia cuando dice que: “Como garantía para los justiciables, los Jueces son independientes en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y se encuentran tan sólo sometidos al a Constitución y a la ley, con estricto respeto al principio de jerarquía normativa.”
En el Art. 4 del mismo Estatuto ordena que: “Independencia interna. En el ejercicio de la jurisdicción, los jueces no se encuentran sometidos a autoridades judiciales superiores, sin perjuicio de la facultad de éstas de revisar las decisiones jurisdiccionales a través de los recursos legalmente establecidos, y de la fuerza que cada ordenamiento nacional atribuya a la jurisprudencia y a los precedentes emanados de las Cortes Supremas y Tribunales Supremos”

Art. 38. OBLIGACION DE INDEPENDENCIA.- El juez está obligado a mantener y defender su independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
El Art. 8 numeral 1, de la mencionada Convención dice que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías dentro de un PLAZO RAZONABLE. Si descubierta la causa de nulidad la ley prohíbe declarar, lo que a la postre influye en que el juzgamiento no se pueda efectuar en el plazo razonable, esto da lugar a que caduque la orden de prisión preventiva con consecuencias económicas y de destitución del cargo sea del fiscal o del juez y, conforme el Art. 24 numeral 17 de la Constitución la persona tiene derecho a la tutela efectiva, todo lo cual demuestra que la norma que se declaró la inaplicabilidad no es razonable.


Alberto Binder, al referirse al principio de la independencia en la obra introducción al derecho procesal penal, segunda edición, pág. 149 manifiesta que “el verdadero concepto de independencia judicial está ligado a este segundo punto de vista. Es el juez, personalmente, con nombre y apellido, quien no está subordinado a ninguna instancia de poder. No está subordinado al Poder Ejecutivo, ni al poder Legislativo; pero tampoco - y esto merecer ser subrayado- está subordinado a ninguna instancia de poder interna al Poder Judicial. Los llamados “jueces superiores”, que son aquellos que conocen sobre algún recurso, o los jueces de la Corte Suprema, no tienen poder sobre el juez ordinario. No podrían, en modo alguno, darle indicaciones o influir sobre él para que decida en uno u otro sentido. Cuando se habla de tribunales o jueces “superiores”, eso significa que, por una simple distribución de competencia éstos tienen el poder de revisar la sentencia dada a un caso por los jueces o tribunales ordinarios, según la apertura que prevea el proceso para cada situación.

El Dr. Julio Maier, en su obra Derecho procesal penal, tomo I, segunda reimpresión, pág. 744 dice que: “En efecto, la gran cantidad de casos que el poder judicial debe resolver con una decisión de autoridad emanada de sus miembros propios, los jueces, y la necesidad de que ellos resuelvan el caso solo según los criterios de la ley, evitando, en lo posible, la influencia de factores políticos coyunturales, que operan sobre el caso, impone que, a diferencia del ejecutivo, unipersonal en principio, y, en todo caso, organizado verticalmente, según el principio de jerarquía, el poder judicial se exprese por intermedio de una serie de oficios (los tribunales o cortes de justicia), integrados por una pluralidad de personas (los jueces), quienes no pueden depender del principio de obediencia jerárquica, para garantizar al justiciable la sumisión a la ley y al caso concreto. Se trata así, de una organización horizontal, en la que cada juez es soberano al decidir el caso conforme a la ley, esto es, él es el poder judicial del caso concreto”.- En la pág. 746 y 747 dice que “Ello implica que cada juez, cuando juzga y decide un caso concreto, es libre – independiente de todo poder, inclusive del judicial – para tomar su decisión y solo se le exige que su fallo se conforme con aplicar el Derecho vigente, esto es, que se someta a la ley. salvo la ley que rige el caso, se prohíbe así que determine su decisión por órdenes de cualquier tipo y proveniencia. En ello – y no en otra cosa- reside la independencia judicial”.

El mismo Dr. Julio Maier en la obra Derecho procesal penal, tomo II, parte general, sujetos procesales, primera edición, pág. 448, dice: “Es por ello que, cuando se define la independencia de los tribunales –externa e interna- se aclara siempre que los jueces están solo sometidos a la ley, texto con el cual el adverbio “solo” le agrega un vigor inusual a una fórmula normativa. Tal afirmación enfática imprime a toda la labor jurisdiccional, por sobre todo a las soluciones en que consisten las decisiones judiciales, una resuelta orientación hacia la ley, como único criterio fundante del acierto - o desacierto – del sentido de esas soluciones”. En la pág. 513 se dice: “A ello se le agrega una organización totalmente vertical, conforme al principio jerárquico, según la cual el juez unipersonal resulta ser el eslabón más débil, controlado por el camarista y, en definitiva, por el magistrado de la corte de casación, cúspide del sistema. Tal tipo de organización ha provocado no pocas interpretaciones irregulares de las reglas de procedimiento, a la vez de constituirse en uno de los principales motivos de la falta de independencia de los jueces frente a la misma organización del Poder Judicial, esto es, frente a otros colegas de mayor jerarquía que les imponen sus criterios para proceder a, absolver o condenar, incluso mediante mecanismos jurídicos operativos”.

Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado que:

....CUARTO: La Constitución Política de la República en el inciso segundo de su artículo 199 consagra ciertamente la independencia de los magistrados y jueces en el ejercicio de su potestad jurisdiccional y que solo están sometidos a la Constitución y la ley, mandato que obliga a todo Juez sin excepción a que en todo proceso judicial que resuelva, aplique de manera irrestricta sus disposiciones para la realización de la justicia, asegurando la vigencia de los derechos humanos derivados de la naturaleza de la persona, necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material, garantías que deben ser directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier Juez, Tribunal o autoridad. Si esta es la base normativa para la decisión del juzgador, su resolución decidiendo la controversia, debe apartarse de la subjetividad o eventual emotividad frente a los litigantes para apoyarse solamente en el acervo probatorio de las partes procesales, en relación directa con la naturaleza y la especificidad del presunto delito denunciado o acusado….G. J. Serie XVII, No. 2, p. 437.

Debo manifestar a vosotros señores miembros del Tribunal Constitucional que en un proceso anterior que por tenencia de drogas se siguió a: Carlos Alfonso Guamán Guarango, Miguel Angel Parreño Inga, Luis Parrales González, Eusebio Arnulfo Pérez Orozco, Luis Felipe Piedra Garrido, Angel Wilter Guillén Zambrano, Magrin Romanely Andrade Muñoz y Carlos Francisco León Guamán, me pronuncié en el mismo sentido y se remitió el informe al Tribunal Constitucional, el que se halla aceptado a trámite, como caso No. 0008-2007-DI particular que hago conocer para la acumulación conforme así se ha resuelto en anteriores casos.

Adjunto copias certificadas de la sentencia y del auto de nulidad.

Atentamente,




Dr. Paúl Carvajal Flor
PRESIDENTE DEL PRIMER TRIBUNAL PENAL DE CHIMBORAZO




A continuación el texto íntegro y los votos salvados del Tribunal Constitucional.



TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


RESOLUCION Nro. 0011-07-DI (A LA QUE SE ACUMULAN LAS CAUSAS Nros. 0008-07-DI y 0010-07-DI)
Magistrado ponente: Doctor Freddy A. Donoso P.
“EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”
En el caso signado con el Nro. 0011-07-DI (A LA QUE SE ACUMULAN LAS CAUSAS Nros. 008-07-DI y 0010-07-DI).
ANTECEDENTES:El señor doctor Paúl Carvajal Flor, Presidente del Primer Tribunal Penal de Chimborazo, dando cumplimiento a lo que ordena el artículo 274, inciso segundo del Código Político, puso a consideración del Tribunal Constitucional el informe de inaplicabilidad del artículo 367 del Código de Procedimiento Civil y que corresponde al artículo 358 de la Codificación vigente.
Al Primer Tribunal Penal de Chimborazo le correspondió conocer y resolver el caso seguido en contra de Carlos Alfonso Guamán Guarango, Miguel Ángel Parreño Inga, Luis Parrales González, Eusebio Arnulfo Pérez Orozco, Luis Felipe Piedra Garrido, Ángel Wilter Guillén Zambrano, Magrin Romanely Andrade Muñoz y Carlos Francisco León Guamán, por tenencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Que el señor Fiscal se abstuvo de acusar a Eusebio Arnulfo Pérez Orozco, Luis Felipe Piedra Garrido, Ángel Wilter Guillén Zambrano y Magrin Romanelly Andrade Muñoz; y, acusó a Carlos Francisco León Guamán, Miguel Ángel Parreño Inga y Luis Alberto Parrales González y ampliando el dictamen acusó también a Carlos Alfonso Guamán Guarango, por infringir el artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y respecto a Luis Felipe Piedra Garrido, Ángel Wilter Guillén Zambrano y Magrin Romanely Andrade Muñoz, expidió sobreseimiento provisional del proceso y provisional de los imputados.
La Sala Especializada de lo Penal de la Corte Superior de Riobamba, confirmó el auto interlocutorio dictado por el señor Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo, por lo cual el expediente se remitió a los Tribunales Penales, correspondiendo su conocimiento al Primer Tribunal Penal de Chimborazo.
La ley ordena que por cada delito debe iniciarse un proceso y en el caso de la requisa realizada el 31 de mayo del 2006 en el Centro de Rehabilitación Social de la ciudad de Riobamba se encontraron sustancias estupefacientes y psicotrópicas en tres sitios diferentes, iniciándose un solo proceso, sin que la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Superior haya declarado la nulidad procesal.
El artículo 367 del Código de Procedimiento Civil y que corresponde al artículo 358 de la codificación ordena que “Los procesos conocidos por el superior, sin que se haya declarado la nulidad, no podrán ser anulados por los jueces inferiores, aún cuando éstos observaren después que se ha faltado a alguna solemnidad sustancial”.
La Sala Especializada de lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Riobamba, conoció el proceso en que se declaró la inaplicabilidad y confirmó el auto interlocutorio, y según la norma legal del Código de Procedimiento Civil, supletoria en lo procesal penal, en principio el Tribunal no podía declarar la nulidad procesal.
Que el artículo 367, que en la codificación corresponde al artículo 358, atenta contra el principio de la independencia interna (artículo 199, inciso segundo del Código Político); el principio de economía procesal; el principio de saneamiento; el principio del debido proceso; y, el principio de responsabilidad; y, se encuentra en oposición con los artículos 1, 4 y 38 del Estatuto del Juez Iberoamericano; 8, numeral 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

CASO No. 0010-07-DI
El señor doctor Paúl Carvajal Flor, Presidente del Primer Tribunal Penal de Chimborazo, manifiesta que en el caso seguido en contra de Segundo Eloy Corrales Chiluisa y Segundo Aurelio Corrales Osorio, el 15 de diciembre del 2004, se ha realizado un control de diferencias de combustible con participación del Núcleo de Inteligencia 605 de la Compañía Ductos y Refinerías, en el cual se encontró que en el carro de placas PKZ-298 de propiedad de Segundo Eloy Corrales Chiluisa, de seis mil galones de capacidad, conducido por Segundo Aníbal Corrales Tapia, constaba un tanque de aproximadamente 25 a 30 galones oculto dentro de los compartimentos del auto tanque, físicamente invisible a una inspección de rutina y en el vehículo de placas XBL-783 de Segundo Aurelio Corrales Osorio, conducido por Franklin Corrales, también se encontró otro tanque con una capacidad de 20 a 25 galones, oculto dentro de los compartimentos del auto tanque; y, en el carro de placas MCH-053 de Luis Aníbal Corrales Villarroel, conducido por Wilson Corrales Tapia, se ha detectado la presencia de corte y suelda en la parte superior del primer compartimiento y la presencia de escoria de corte con suelda exciacetelérica en su interior. El señor Juez dictó auto de llamamiento a juicio a Segundo Eloy Corrales Chiluisa y Segundo Corrales Osorio, por ser coautores del delito de hurto previsto en el artículo 547 del Código Penal y sancionado por el artículo 548 ibídem. Para Luis Alberto Corrales Villarroel se expidió auto de sobreseimiento provisional del proceso y del imputado, auto interlocutorio que se ha recurrido a la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Superior de Riobamba, el que fue rechazado y se confirmó el auto interlocutorio, por lo cual el señor Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo, remitió el expediente a los tribunales penales para la tramitación de la etapa de juicio respecto de Segundo Aurelio Corrales Osorio, quien ha rendido caución y en el caso de Segundo Eloy Corrales Chiluisa, la causa se encuentra suspensa por encontrarse prófugo.
La supuesta sustracción de combustible fue descubierta en un solo acto, pero las personas que se dice cometían los delitos de sustracción son diferentes, al igual que los vehículos, ignorando el Tribunal la capacidad de los tanques que se encontraban dentro de los auto tanques, por lo que se debió iniciar tres instrucciones fiscales. La parte final del Informe de Inaplicabilidad del artículo 367 del Código de Procedimiento Civil y que corresponde al artículo 358 de la Codificación vigente, contiene los mismos términos que en el caso No. 008-07-DI.
CASO No. 0011-07-DI
El señor doctor Paúl Carvajal Flor, Presidente del Primer Tribunal Penal de Chimborazo, señala que le correspondió conocer y resolver el caso seguido en contra del señor Luis Parrales González, por tenencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. El señor Fiscal se abstuvo de acusar a Eusebio Arnulfo Pérez Orozco, Luis Felipe Piedra Garrido, Ángel Eilter Guillén y Magrin Romanelly Andrade Muñoz y acusó a Carlos Francisco León Guamán. El señor Ministro Fiscal Distrital de Chimborazo (e), revocó el dictamen abstentivo respecto de Eusebio Arnulfo Pérez Orozco y ratificó el dictamen respecto a los demás imputados.
El señor Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo, dictó auto de llamamiento a juicio a Carlos Francisco León Guamán, Miguel Ángel Parreno Inga, Luis Alberto Parrales González, Carlos Alfonso Guamán Guarango, en calidad de autores de infringir el artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mientras que respecto a Luis Felipe Piedra Garrido, Ángel Wilter Guillén Zambrano y Magrin Romanely Andrade Muñoz, expidió sobreseimiento provisional del proceso y provisional de los imputados.
La Sala Especializada de lo Penal de la Corte Superior de Riobamba, confirmó el auto interlocutorio dictado por el señor Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo, por lo cual se remitió a los tribunales penales, correspondiéndole conocer el caso al Primer Tribunal Penal de Chimborazo. En el proceso se realizó dos audiencias de juzgamiento y por tanto dos sentencias, la primera en contra de todos los acusados, excepto de Luis Parrales González, quien por haber sido trasladado al Centro de Rehabilitación Social de Guayaquil, no fue presentado a la audiencia. La segunda sentencia fue solo en contra de Luis Parrales, una vez que fue presentado a la audiencia de juzgamiento.
En el caso de la requisa realizada el 31 de mayo del 2006, en el Centro de Rehabilitación Social de la ciudad de Riobamba, se encontraron sustancias estupefacientes y psicotrópicas en tres sitios del Centro, pese a lo cual se inició un solo proceso, sin que la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Superior haya declarado la nulidad procesal.
La parte final del Informe de Inaplicabilidad del artículo 367 del Código de Procedimiento Civil y que corresponde al artículo 358 de la Codificación vigente, contiene los mismos términos que en el caso No. 008-07-DI.
En providencia de 9 de julio del 2007, las 16h40, la Comisión de Recepción y Calificación del Tribunal Constitucional, dispone la acumulación de la causa No. 0010-07-DI a la causa No. 0008-07-DI; y, en providencia de 8 de febrero del 2008, las 11h40, la Comisión de Recepción y Calificación dispone la acumulación del caso No. 0011-07-DI a los casos Nros. 0008-07-DI y 0010-07-DI.
Siendo el estado de la causa, la de resolver, para hacerlo se hacen las siguientes
CONSIDERACIONES:PRIMERA.- El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 276, en concordancia con el inciso segundo del artículo 274 de la Constitución Política de la República, es competente para conocer y resolver este caso.
SEGUNDA.- En el trámite se han observado los mandatos legales que aseguran la validez del proceso, como así se lo declara.
TERCERA.- La Constitución Política es el máximo instrumento jurídico de una Nación, por tanto, está a la cabeza como orden supremo que las demás normas de inferior rango están obligadas a respetar. Según el derecho procesal Constitucional moderno, enfocado por el tratadista Maulino Mora en su texto “Justicia Constitucional en la actualidad”, pág. 16, la Constitución es la norma primigenia de la cual se deriva y en la cual se sostiene el orden jurídico como estructura jerárquica escalonada. Esta supremacía constitucional se encuentra plasmada en el artículo 272 de la Carta Política, y es el Tribunal Constitucional con rango superior el que decide en forma vinculante y con efecto erga omnes sobre la empatía o no de la norma o el acto con lo dispuesto por la Constitución.
CUARTA.- El artículo 273 de la Carta Política dispone que las Cortes, Tribunales, Jueces y Autoridades Administrativa tendrán la obligación de aplicar las normas de la Constitución que sean pertinentes, aunque la parte interesada no las invoque expresamente; y de manera puntual el artículo 274 Ibídem dispone: “Cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podrá declarar inaplicable, de oficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a las normas de la Constitución o de los tratados o convenios internacionales, sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido. Esta declaratoria no tendrá fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie. El juez, tribunal o la sala presentará un informe sobre la declaratoria de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional resuelva con carácter general y obligatorio”.
QUINTA.- Como fundamento para la Declaratoria de Inaplicabilidad de las normas referidas, se argumenta que el artículo 358 de la actual Codificación del Código de Procedimiento Civil (ex artículo 367), que textualmente dice: “Los procesos conocidos por el superior, sin que se haya declarado la nulidad, no podrán ser anulados por los jueces inferiores, aún cuando éstos observaren después que se ha faltado a alguna solemnidad sustancial”, lo cual violentaría el Principio de Independencia Interna de los Jueces contenido en el artículo 199 de la Constitución Política. Precepto que efectivamente dice que: “Los magistrados y jueces serán independientes en el ejercicio de su potestad jurisdiccional aún frente a los demás órganos de la Función Judicial; sólo estarán sometidos a la Constitución y a la ley”. Al respecto, cabe precisar que la norma impugnada por violentar la norma constitucional tiene que ser mirada en el contexto del parágrafo 2 denominado “De las nulidades procesales”, que se refiere a las solemnidades sustanciales por las cuales los procesos se declaran nulos, y de manera puntual el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil contempla que toda omisión de solemnidad sustancial tasada por la ley, hace personalmente responsables a los jueces que en ella hubiesen incurrido; obviamente esta omisión es la causa para la nulidad del proceso, que al no ser declarada por el Juez, se hace responsable de pagar las costas ocasionadas desde que se pronunció el auto o sentencia en que debió ordenar la reposición del proceso; es decir, que en el caso de la norma impugnada, le corresponde al Juez inferior declarar la nulidad del proceso por omisión de alguna solemnidad sustancial, quien de no proceder así se hace personalmente responsable por tal omisión; y, una vez que el proceso ha llegado a conocimiento del superior y éste no ha declarado la nulidad procesal total o parcial, al retornar posteriormente el proceso al inferior, éste no puede enmendar o subsanar su falta declarando la nulidad que no fue hecha en su momento; y es que, con este accionar ha dilatado un proceso, causando un perjuicio económico a las partes y al Estado, lo que en materia penal equivaldría a atentar contra el principio in dubio pro reo, pues el sindicado por mandato constitucional tiene derecho a una justicia sin dilaciones, a un debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como a que en caso de conflicto entre dos leyes que contengan sanciones se aplicará la menos rigurosa, que en caso de duda, la norma que contenga sanciones se aplicará en el sentido mas favorable al encausado, y que al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación del recurrente.
SEXTA.- La norma que se analiza impide que un Juez inferior declare la nulidad de un proceso luego o después de que el mismo ha subido a conocimiento del superior y no ha declarado ninguna nulidad; al respecto, bien cabría anotar que un proceso sube ante el superior por haberse interpuesto un Recurso para que se examine nuevamente una resolución judicial, el Recurso que puede ser de Apelación y por el cual el litigante perjudicado por una resolución judicial somete de nuevo la materia de dicha resolución a un tribunal superior del que la dicto. En general el Recurso de Apelación sirve para impugnar una resolución que se ha dictado en primera instancia; es decir, lleva el conocimiento del asunto a un órgano superior que obviamente tiene mayor jerarquía o calidad y que puede ratificar o revocar la resolución del inferior; por tanto, si el proceso llegó a conocimiento del superior y éste no declaró su nulidad, mal puede el inferior declararla con posterioridad, esto es, una vez que ha bajado del superior, porque ello implicaría afectar la seguridad jurídica garantiza por la Carta Política y empeoraría la situación jurídica del recurrente.
SÉPTIMA.- Si bien, el Juez debe resolver prefiriendo la Constitución e inaplicando la disposición infra-constitucional que la vulnere manifiestamente por el fondo o por la forma, en este examen de constitucionalidad se torna evidente que la norma impugnada no contraviene el precepto constitucional que dispone que los órganos de la Función Judicial serán independientes en el ejercicio de sus deberes y atribuciones, que ninguna función del Estado podrá interferir en los asuntos propios de aquellos y que los magistrados y jueces serán independientes en el ejercicio de su potestad jurisdiccional aún frente a los demás órganos de la Función Judicial; y que, además sólo estarán sometidos a la Constitución y la ley. Precepto que nos indica que la Función Judicial a través de sus diferentes órganos que administran justicia, esto es, que conocen y resuelven los asuntos que son de su jurisdicción y competencia, deben hacerlo con absoluta libertad, para la correcta aplicación de las leyes y sin ninguna interferencia u obstáculo de autoridades ajenas a su quehacer jurídico, específico y concreto. Cada uno de los órganos e instancias de la Función Judicial tienen una función específica que cumplir, y si la ley contempla líneas procedimentales, como aquella referida al campo penal de que no puede iniciarse el enjuiciamiento de una persona sino previo dictamen fiscal, ello no significa que se interfiera o se limite las potestades del Juez para juzgar, ni que se incida en la voluntad del Juez para direccionar una resolución en tal o cual sentido; por lo anotado, el Tribunal es del convencimiento que el artículo 358 no se encuentra en pugna con los mandatos constitucionales.
Por todo lo expuesto,
RESUELVE:1.- Desechar la petición de Inconstitucionalidad del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, cuya inaplicabilidad fue declarada por el Presidente del Primer Tribunal Penal de Chimborazo;
2.- Remitir la copia de esta Resolución al Presidente de la Corte Suprema de Justicia; y, al Presidente del Primer Tribunal Penal de Chimborazo;

3.- Publicar en el Registro Oficial.- Notifíquese”.
f.) Dr. Patricio Pazmiño Freire, Presidente.
Razón: Siento por tal, que la resolución que antecede fue aprobada por el Tribunal Constitucional con siete votos a favor correspondientes a los doctores Roberto Bhrunis Lemarie, Alfonso Luz Yunes, Hernando Morales Vinueza, Nina Pacari Vega, Ruth Seni Pinoargote, Edgar Zárate Zárate y Patricio Pazmiño Freire y dos votos salvados de los doctores Patricio Herrera Betancourt y Manuel Viteri Olvera, en sesión del día martes de veintinueve de abril de dos mil ocho.- Lo certifico.
f.) Dr. Arturo Larrea Jijón, Secretario General.
R. O. Nº 346 de 27 de Mayo del 2008. Suplemetno



RESOLUCION AL CASO Nro. 0011-07-DI (A LA QUE SE ACUMULAN LAS CAUSAS Nros. 0008-07-DI y 0010-07-DI
Voto salvado del Dr. Patricio Herrera Betancourt y del Dr. Manuel Viteri Olvera
Nos apartamos del criterio de la mayoría por las siguientes
CONSIDERACIONES:PRIMERA.- El principio de independencia judicial tanto externa como interna, al ser considerado como la máxima expresión de un juzgamiento imparcial, efectivo y eficiente, debe ser interpretado por el Juez Constitucional en el mas amplio de los sentidos, de tal manera que este principio no implique solo la imposibilidad de que presiones externas o internas influyan en las decisiones que el juez tome en los casos que están sometidos a su jurisdicción y competencia, sino también que no debe admitirse normas de la legislación secundaria que limiten la independencia del juez en las causas que conoce frente a sus superiores, como en el caso del Art. 358 de la actual Codificación del Código de Procedimiento Civil. Obviamente esto no limita la posibilidad de que el superior tenga la potestad de revisar lo hecho por el inferior.
La independencia judicial también implica en estricto sentido no depender de la acuciosidad o no que tuvo el superior en revisar un proceso para pronunciarse como es su obligación constitucional y legal, como en el presente caso por propia iniciativa de verificar si se han cumplido las solemnidades sustanciales.
SEGUNDA.- La aplicación del Art. 358 del Código de Procedimiento Civil implica transgredir los básicos principios del debido proceso, los mismos que son consagrados constitucionalmente, pues el sistema de garantías judiciales convierte al juez en garante de las mismas, esto quiere decir que debe velar por su cumplimiento en todo momento e instancia. Impedir que un juez declare la nulidad cuando evidencia que efectivamente debe declararla, lejos de atentar a la seguridad jurídica y empeorar la situación del procesado ocasiona todo lo contrario, ya que viola flagrantemente dicha seguridad jurídica el hecho de que una persona este siendo juzgada sin el debido proceso y el juez que es garante del mismo no tenga la oportunidad de subsanarlo, lo que implica un empeoramiento de la situación jurídica del recurrente.
TERCERA.- Es principio básico del Estado Social y Democrático de Derecho y de las modernas corrientes constitucionales que los derechos constitucionales no pueden estar en función de las leyes, sino que las leyes deben estar en función de los derechos y garantías constitucionales por lo que se torna evidente a la luz de este principio esencial la disconformidad del Art. 358 del Código de Procedimiento Civil con los mas amplios principios del debido proceso especialmente, así como de saneamiento y responsabilidad. Tiene lógica esta posición en virtud de que la realidad socio jurídica cuando se promulgo el antes mencionado Código es distinta a la actual, caracterizada por la expresión mas amplia de los derechos humanos y garantías constitucionales, recogidos no solo en nuestro Código Político sino también en diversos instrumentos internacionales de los cuales nuestro país es parte.
CUARTA.- La declaratoria de inconstitucionalidad del Art. 358 del Código del Procedimiento Civil, no implica dejar de ponderar la seguridad jurídica o la autoridad del superior frente al inferior, sino en base el principio de proporcionalidad establecer la correspondiente relación de estos principios con los del debido proceso, saneamiento y responsabilidad, de tal manera que no se privilegie excesivamente uno de estos en detrimento de los otros. En este caso prohibir a un juez que declare la nulidad cuando es evidente la omisión de solemnidad sustancial es coartar de manera absoluta su obligación de garante del debido proceso y apelar excesivamente a una seguridad jurídica que no se puede elevarse por encima de una manifiesta violación al debido proceso. Cosa distinta seria cuando una de las partes procesales presenta el recurso de nulidad y el superior no declara la misma, ahí si el inferior no podría declarar la nulidad ya que seria atentar contra la seguridad jurídica y la autoridad judicial del superior, produciéndose un verdadero caos y perdiendo su razón de ser la existencia de los recursos. Pero si el superior declaro la validez procesal de mero trámite y no como resolución de un recurso de nulidad, es factible y procedente declarar la nulidad por parte del inferior, no siendo impedimento la vigencia del Art. 358 del Código de Procedimiento Civil, que por inconstitucional ha sido inaplicado por el Primer Tribunal de lo Penal de Chimborazo y se debe declarar con efecto erga omnes por el Tribunal Constitucional.Por las consideraciones expuestas, que evidencia que el Art. 358 del Código de Procedimiento Civil es contrario a los preceptos constitucionales contenidos en los Arts. 23 numeral 27), 24 numerales 1), 11), Arts. 192, 199 inciso segundo de la Constitución Política de la República.
RESUELVE1.- Declarar la inconstitucionalidad por el fondo del Art. 358 de la actual Código de Procedimiento Civil.
2.- Remitir la copia de esta Resolución al Presidente de la Corte Superior de Chimborazo y al Presidente del Primer Tribunal Penal de Chimborazo.
f.) Dr. Patricio Herrera Betancourt, Magistrado.
f.) Dr. Manuel Viteri Olvera, Magistrado.
Suplemento al Registro Oficial Nº 346 Año IIQuito, Martes 27 de Mayo del 2008

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